摘 要:作為后發(fā)的法治建設(shè)國家,我們大量地吸收和借鑒西方法治發(fā)達(dá)國家的法治經(jīng)驗(yàn)為我國法治建設(shè)所用,但是實(shí)際的效果卻不甚理想。于是,有學(xué)者提出利用本土資源來進(jìn)行法治建設(shè),有學(xué)者將本土資源的利用上升到民族主義的高度,進(jìn)而使民族主義與國家法治建設(shè)的關(guān)系引起關(guān)注。
關(guān)鍵詞:文化民族主義;政治民族主義;理性民族主義;法治
一、何為民族主義
民族主義作為一種意識形態(tài),是非常晚近才興起的。那么,何為民族主義呢?著名學(xué)者安德森寫《想象的共同體——民族主義的起源與散布》這本書時,他就特別強(qiáng)調(diào),民族是“想象共同體”的觀念產(chǎn)物。但有學(xué)者愿意把它顛倒過來說,民族是長時間生活在某種空間,而形成共同習(xí)俗和文化的共同體。一個民族之所以構(gòu)成一個民族,不是想象出了這個民族,而是已然存在這個共同體。基于這個沒有觀念自覺支撐的共同體,民族主義將共同體的優(yōu)越想象自覺概括成為“共同體的想象”。
把民族主義看作是一種主觀的觀念,這應(yīng)該是比較客觀的理解。從具體的表現(xiàn)來看,民族主義總是對某個共同體在其文化結(jié)構(gòu)上、政治處境上表現(xiàn)出一種自我優(yōu)越感和一種自我復(fù)制的訴求。由民族主義所表現(xiàn)的對象上,有學(xué)者將民族主義劃分為文化民族主義和政治民族主義。
(一)文化民族主義
顯然,文化民族主義,就是一個民族共同體對自己文化優(yōu)越的想象產(chǎn)物。文化民族主義在所有的民族主義里,排斥性最弱,但最為深沉。也就是說,文化民族主義就算發(fā)揮到極致,那也只是在文化領(lǐng)域的論戰(zhàn),其實(shí)每個民族最后更為看重國家內(nèi)部個人諸自由獲得國家保障的狀態(tài),某種意義上,文化有時候是相通的。
(二)政治民族主義
政治民族主義與文化民族主義完全不同,它帶有強(qiáng)烈的民族共同體對抗性的特點(diǎn)。政治的民族主義不是指民族自決這種意義上的民族傾向性,而是指作為民族主義作為國家政治控制工具,并強(qiáng)烈排斥其他民族的民族主義思想。舉個例子,將政治民族主義推向極端的,就是納粹的國家社會主義的極端民族主義。
二、法治建設(shè)與資源
(一)法治建設(shè)概述
法治,無論是作為一種政治理念,還是一種治國的方略,還是作為法學(xué)的一個基本范疇,都可以說是淵源流長。在我國,1997年中國共產(chǎn)黨十五大前夕,中共中央采納法學(xué)界和黨外人士的建議,提出“依法治國,建設(shè)社會主義法治國家”的口號,并寫進(jìn)憲法。顯然,建設(shè)社會主義法治國家是一種治國的方略。
作為一項(xiàng)治國的方略,法治國家的建設(shè)必然有其標(biāo)準(zhǔn)。對于一個成熟的法治國家,有學(xué)者提出了法治主義的國家包括五個方面的內(nèi)容:
“法律之治”。“法律的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治”,是一切法治國家的靈魂和原則。所謂“法律的統(tǒng)治”即意味著:(1)社會行為和社會關(guān)系均要納入法律的渠道,接受法律的調(diào)整;(2)凝聚公意的憲法和法律高于任何個人、政黨和社會團(tuán)體的意志,有至上的效力和權(quán)威;(3)政府的一切權(quán)力均源于憲法和法律,且要依既定和公開的法律行使;(4)公民受法律平等保護(hù),任何人都不得享有法外特權(quán),任何人違法都要受法律的制裁。
2.“人民主體”。法治主義國家也是人民民主、人民主權(quán)的國家,所以,法治的主體是人民。與法治的主體是人民相對應(yīng),法治的客體是國家機(jī)器和國家權(quán)力。依法治國的“國”首先是國家機(jī)器意義上的國,其次才是國度意義上的國。依法治權(quán)的重點(diǎn)又是依法制約和治理國家行政權(quán)力。法治和法治國家以人民主體為原則,其理由還在于“一個切實(shí)可行并有效的法律制度必須以民眾的廣泛接受為基礎(chǔ)”。
3.“有限政府”。現(xiàn)代國家的主權(quán)不在政府而在人民。作為一以權(quán)利為目的的公共設(shè)施,法治的原則要求政府的一切權(quán)力均應(yīng)來自于憲法的授予,依法而治。同時,依法而治的政府只能是權(quán)力受到限制的政府,這是法治國家的核心環(huán)節(jié)。
4.“社會自治”。一個以市場為中心的平等、自由和協(xié)商的社會領(lǐng)域,始終是法治國家的根基所在。因?yàn)槠毡榈姆芍刃蛑挥性谑忻裆鐣懦蔚娜我庑愿深A(yù)的前提下,才成其可能和必要。國家和政府作為社會公共領(lǐng)域在制度上的一種延伸,成為維護(hù)法律秩序的手段,本身不得侵入、壓制或并吞社會的制度空間,否則,法治也就蛻變成赤裸裸的****。
5.“程序中立”。憲政民主制度代表現(xiàn)代法治國家的構(gòu)造機(jī)理。民主的政治寓意是人民在管理他們自己的事務(wù),政府只是所需公共權(quán)力組織和行使的中介機(jī)構(gòu),是形成和執(zhí)行決策的一種公共設(shè)施。這使得憲法以及其他有關(guān)政府權(quán)力的組織、分配、取得和行使等公法制度上的安排,實(shí)質(zhì)上成為保障決策形成過程中的民主參與、對話、傾聽不同意見和尋求共識的中立性的法律程序機(jī)制。
(二)法治建設(shè)的資源
自古以來,中國不缺少法律,但是法治國家的建設(shè),要求我們的法律應(yīng)該是制定得良好的法律,要為人民所普遍的遵守。觀察中國古代的法律,乃少數(shù)統(tǒng)治者制定的用來壓制人民的法律,以致傳統(tǒng)遺留下來讓中國的法律直到今天還帶有工具主義的色彩。
于是,在中國法治建設(shè)的初期和現(xiàn)在,我們在理論研究中視角總是轉(zhuǎn)向國外,引進(jìn)了許多國外的法律研究成果。實(shí)踐中,立法者根據(jù)我國學(xué)者的研究成果將國外的法律制度大量轉(zhuǎn)化為國家的法律制度,如此這樣做,就是希望中國的法治發(fā)展程度能趕上西方法治發(fā)達(dá)國家。然而,引進(jìn)一項(xiàng)制度并不是像引進(jìn)一項(xiàng)先進(jìn)的技術(shù)能立即見效,西方法治發(fā)展歷經(jīng)幾百年的歷史,能取得今日的成功,也是他們長期實(shí)踐摸索的結(jié)果。因此,西方的法律制度移植到中國后,出現(xiàn)水土不服的現(xiàn)象也不難理解。
所以,有學(xué)者就提出,中國的法治之路必須注重利用中國本土的資源,注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際。筆者認(rèn)為,這樣的觀點(diǎn)是中肯并符合中國實(shí)際的。就如在西方國家,人民是熱于訴訟,而在中國這個國家的人民是厭于訴訟(雖然每年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)都表明訴訟量在增加,但是中國的百姓不到迫不得已不會訴訟,從每年調(diào)解結(jié)案可從側(cè)面說明這一問題)。這樣的傳統(tǒng)就要求我們必須從民族的習(xí)慣出發(fā)來設(shè)計(jì)具體的法律制度。所以,筆者認(rèn)為中國法治建設(shè)的資源一只眼要瞄向西域,另一只眼更要看到自己手中寶貴的資源。
三、理性民族主義與國家法治建設(shè)
(一)法律——一種社會變革的工具
法律是一種社會的變革工具,從古代每個封建王朝統(tǒng)治者交替掌握政權(quán)時,總會出臺新的法律來進(jìn)行新一輪的社會變革。其中,最為有名的就是“商鞅變法”,其變法帶來的影響是秦朝能夠順利統(tǒng)一中國的重要原因。再到從漢朝廢除肉刑,到隋朝形成封建的五刑制度,法律始終處在變革之中。瞿同祖先生的《中國法律和中國社會》向我們展示了古代大義滅親乃是為民除害,加害者不需要承擔(dān)法律上的責(zé)任,這與西方自啟蒙運(yùn)動以來所宣揚(yáng)的法律面前人人平等,任何人的生命都不能隨意被剝奪,只有司法機(jī)關(guān)才能對其進(jìn)行處分的理念是格格不入的。又如中國古代統(tǒng)治者的權(quán)力不受任何限制,“法自君出”,“君要臣死,臣不得不死”,這與西方法治所宣傳的“有限政府,權(quán)力制約”的思想也是大相徑庭。
由此,我們能夠得出一個基本的結(jié)論,即在我們這個民族里,原先的不符合“****保護(hù)”,“有限政府”,“法律至上”的法制理念,都是需要予以變革的。我們需要加快引入西方法治的先進(jìn)制度,對這些方面進(jìn)行變革。
(二)法律——一種社會的保守力量
有學(xué)者認(rèn)為,我們長期以來傾向于將法律視為社會變革的工具,而忽視法律的一個最重要的特點(diǎn)是保持穩(wěn)定,是一種保守的社會力量。我們認(rèn)為,將法律視為一種社會變革的工具是沒有錯的,因?yàn)樯鐣枰l(fā)展,當(dāng)然需要“破舊立新”。但是,法律作為一種社會的保守力量,并不是絕對的,它只在某些方面存在,比如在民商事領(lǐng)域存在許多習(xí)慣和慣例,法律應(yīng)予以尊重。
我們舉例來說明,當(dāng)西方國家政府頒布有關(guān)的法律規(guī)則或進(jìn)行法典化的時候,其法典內(nèi)容中的很大部分是對已經(jīng)通行于市民社會中的習(xí)慣性制度的認(rèn)可,而不是或主要不是法學(xué)家或政治家的創(chuàng)造,作為制度的法律與作為制度的習(xí)慣差距并不大。正如德國歷史學(xué)家薩維尼所指出的那樣,法律不是被制定出來,而是被發(fā)現(xiàn)的。
又如在20世紀(jì)30年代,許多國家對經(jīng)濟(jì)實(shí)行干預(yù)。但是,效果卻不甚理想。為保證消費(fèi)者有支付能力的需求而長期限制某種產(chǎn)品的物價,結(jié)果是這種產(chǎn)品數(shù)量更少,消費(fèi)者更難以得到滿足,甚至?xí)霈F(xiàn)有價無市的現(xiàn)象。其實(shí),市場經(jīng)濟(jì)是屬于高度競爭性、優(yōu)勝劣汰經(jīng)濟(jì),政府的主要目的應(yīng)該是制定法律政策保證一個高度競爭的市場,而不應(yīng)該是直接干預(yù)市場價格
回到中國社會,我們的民族對待婚姻生活向來是勸和不勸離。而在西方法治國家,婚姻就是一張契約,如果這張契約不愿意履行,隨時都可以解除契約。我們認(rèn)為,這種法律的觀念在某種程度上也影響了中國當(dāng)代社會,以致中國社會的離婚率每年連續(xù)上升就是一個不爭的事實(shí)。幸而,在我們的婚姻法律制度中對待離婚的態(tài)度十分謹(jǐn)慎,解除婚約前必須進(jìn)行調(diào)解,不準(zhǔn)離婚的判決作出后,沒有新的理由在六個月之內(nèi)不能進(jìn)行起訴。這樣的法律制度規(guī)定顯然是吸收了本民族對待婚姻一貫保守的態(tài)度。
在經(jīng)濟(jì)制度的規(guī)定方面,法律也尊重習(xí)慣。《中華人民共和國合同法》第二十二條規(guī)定承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出,但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。第六十一條規(guī)定合同生效后,當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的,可以協(xié)議補(bǔ)充;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的,按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。
從以上例證中,我們旨在說明,在民商事領(lǐng)域,法律的確應(yīng)作為一種保守的力量,吸取我們這個民族長期形成的一些交往習(xí)慣,國家不應(yīng)任意地制定新的規(guī)范來進(jìn)行規(guī)制,這應(yīng)是符合法治國家建設(shè)需要給社會以更大的自治空間,從而有效地形成一個強(qiáng)大的市民社會自治,這對于建設(shè)一個強(qiáng)大的法治之國是極為關(guān)鍵和重要的一步。
我們認(rèn)為民族主義作為一種意識形態(tài),在我們法治國家建設(shè)中,要求我們必須理性地對待我們民族中存在的法制觀念,破除落后、腐朽、反動,一切不符合保護(hù)****的法制思想,吸收有利于法治建設(shè)的本民族的優(yōu)良法治資源為我們所利用。因此,呼喚理性的民族主義應(yīng)是我們的選擇。
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